20 Consejos prácticos sobre Fideicomiso Inmobiliario

Según lo dispone el art. 6.3.1.1 del Código de Edificación de la Ciudad de Buenos Aires el propietario, está obligado a conservar y mantener una obra o cualquiera de sus partes en perfecto estado de uso, funcionamiento, seguridad, higiene, salubridad y estética. Me está pareciendo que el mismo régimen debiera aplicarse a las obras intelectuales, como por ejemplo mis propios artículos.

Colabora con esta idea, el hecho de que ya haya escrito un trabajo muy publicado y ampliamente difundido sobre el tema y la sanción y puesta en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Leyes 26.994 y 27.077 y otras normas complementarias) que sumadas a nuevos estudios, fuentes bibliográficas, fallos judiciales y centenares de consultas hacen necesario corregir y revisar lo anteriormente expuesto. Veré que puedo hacer…ANTECEDENTES:

Un día, hace ya mucho tiempo -era el verano de 1995- la consulta de un arquitecto conmovió nuestras fragilidades intelectuales. Quería transformarse en empresario, utilizar las bondades de la nueva herramienta del fideicomiso y que lo proveyéramos de un “pack”, con todos los documentos necesarios como para poder iniciarse.

Hábil, inteligente y por sobre todo harto de los autoritarios comitentes que le habían tocado en suerte, había logrado idear un sistema que según él, le permitiría alejarse de la pobreza y de la falta de trabajo rentable.

Un lote excelentemente ubicado, incluyendo viuda dispuesta a canjearlo por un local y un departamento; una empresa constructora dispuesta a realizar la obra percibiendo la mitad en dinero efectivo y el saldo en metros; tres inversores interesados en hacer rentar sus ahorros, superando las miserables tasas bancarias y por supuesto su propio proyecto, que hacía años venía perfeccionado, más sus cualidades y experiencias como director de obra por administración…no podían fallar.

Repuestos del susto, sin experiencia práctica -aunque habíamos participado en la redacción de la ley- con fundados temores de entregar un mamarracho, escasa bibliografía para estudiar y mucho, pero mucho esfuerzo, pudimos concretar el tan requerido “pack” con errores e inconsistencias, que aún hoy nos desvelan a pesar de haber pasado 21 años.

Hoy, luego de tanto equivocarnos, tanto discutir, estudiar y practicar, rendimos un emotivo homenaje a las víctimas de nuestra ignorancia, que en algunos casos -milagrosamente- terminaron bien parados y llamativamente siguen siendo nuestros clientes.LOS CONSEJOS:

1- Sepa que es y para qué sirve un fideicomiso: El fideicomiso es un contrato complejo. No tiene un fin en si mismo, siendo tan solo una herramienta adaptable a innumerables situaciones y negocios que usted puede utilizar en su beneficio. Como se ha señalado con acierto “se trata de un contrato notablemente dúctil al que puede caracterizárselo como un recipiente al que cada cual puede ponerle un contenido, lo que abre un abanico de posibilidades bajo los cuales basta con transferir un bien cualquiera con el propósito de obtener una finalidad licita, para llenar ese continente con aquel contenido” (Lisoprawsky – Del Sel)

2- Olvídese del contrato tipo: No hay dos fideicomisos iguales. Copiar, es peligrosísimo y máxime en un contrato tan abierto y al que se sumará tanta gente, como por ejemplo, fiduciantes, fiduciarios, arquitectos, constructores, beneficiarios, cesionarios y la AFIP. El negocio de la construcción es demasiado complicado, como para que además, le agregue papeles equivocados.

3- Acérquese al contrato final en forma cautelosa: Si aún no están ligadas todas las voluntades, redacte previamente una Carta Intención, que lo ayudará a comprender, que es lo ya anudado y que no, para poder seguir adelante. Según el artículo 993 del Código Civil y Comercial “los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Solo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos”, pero recuerde que durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado sin su culpa, en la celebración del contrato (art. 991 CCyCom)

4- Escritura pública y registros: El fideicomiso sobre inmuebles debe ser registrado por escritura pública (art. 1669, 1° párrafo CCyCom). No obstante, tenga en cuenta que cuando no se cumple dicha formalidad el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso (art. 1669, párrafo final).

5- No use croquis, sino proyecto básico: Lo más importante de un fideicomiso consiste en preveer que obra se va a realizar y como se va a distribuir. Un croquis, es demasiado pobre como para que los derechos y obligaciones que se crean, estén a resguardo. Confíe en un completo y bien desarrollado proyecto básico que define el art. 46 del Decreto Ley 7887/55 como los planos generales, a escala conveniente, de plantas, elevaciones principales y cortes, acotados y señalados con los símbolos convencionales, de modo que puedan ser tomados como básicos para la ejecución de los planos de estructura y de instalaciones.

6- Transfórmese en un fiduciante especial: Si usted fue quien aportó las ideas del emprendimiento, buscó y consiguió el lote, preparó a su riesgo la factibilidad y el anteproyecto y logró o está por lograr las voluntades de los inversionistas, se merece un premio. No elija ser fiduciario, sino el rol de fiduciante inversor originante. Evite crear un fideicomiso pantalla (Rodriguez Azuero) que hasta puede ocasionar gravísimas sanciones penales de acuerdo al art. 174, inc. 4 del Código Penal y en la elección del fiduciario no elija títeres, sino profesionales solventes y expertos en esta tarea.

7- Evite ganar tiempo: Pierda un poco de tiempo en dotar a su fideicomiso de un nombre y un CUIT, que le será requerido a futuro por el Registro de la Propiedad Inmueble. No inicie los trámites municipales a nombre de los dueños originales, porque les generará una responsabilidad indebida, frente a contratantes (arquitectos, por ejemplo) y terceros.

8- Utilice una cuenta bancaria especial: En un contrato tan dinámico como el fideicomiso, el fiduciario debe contar con la seguridad de que todos los aportes queden debidamente registrados. No olvide, que el comprobante de depósito bancario es suficiente recibo del aporte y el método más transparente y eficaz de llevar una buena contabilidad. Recuerde que el beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe (art. 1681, último párrafo del nuevo Código Civil y Comercial).

9- Aproveche las ventajas impositivas: En los tiempos modernos ya no sirven las enciclopedias vivientes y nadie sabe todo de todo. Hay grandes diferencias en las normas impositivas cuando los beneficiarios son las mismas personas que los fiduciantes y cuando no. Analice también la posibilidad de que todo se maneje a través de cesiones de derechos o cesiones de posición contractual.

10- A veces, dos fiduciarios: Hay supuestos donde dos grupos integran el conjunto de inversores y difieren en la confianza hacia un fiduciario. En casos de necesidad, pueden nombrarse dos fiduciarios y encontrar un sistema para desempatar sus decisiones. Otra idea que hemos aplicado con éxito es la de nombrar un fiduciario sustituto que cumple las funciones de vicepresidente reemplazando al fiduciario principal ante su ausencia, inhabilitación o renuncia.

11- No olvidar los contratos de proyecto, dirección de obra y el de construcción: Muchas veces, el esfuerzo por realizar un buen contrato de fideicomiso es tan grande que se olvida de lo fundamental, es decir, que alguien muy claramente contratado se ocupe del proyecto y de la dirección de obra y otro se ocupe de la construcción mediante algún sistema que funcione. No olvide que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación legisla el contrato de obras y servicios con disposiciones muy diferentes a las que regían en el Código de Vélez (arts. 1251/1279)

12- Preveer el pago con unidades: Aunque jamás vaya a usarla, no deje de asentar una cláusula que permita poder entregar unidades funcionales en pago de los distintos gastos y honorarios que genere la construcción, administración y comercialización del emprendimiento.

13- Fórmula para la resolución de controversias: Prevea ante quien se resolverán los conflictos que suelen ocurrir, pero antes de cambiar a la justicia ordinaria por una privada (Tribunales Arbitrales, Colegios Públicos, etc.) infórmese sobre cuales son los honorarios, aranceles y procedimiento que deberá afrontar por esta elección.

14- Cesión de derechos: Prepare cuidadosamente la posibilidad de ceder derechos y distinga claramente el caso de los beneficiarios adquirentes del de la condición de fiduciantes adherentes. Recuerde que la cesión es parecida a la compra venta, pero sólo parecida.

15- Uruguay no es la Argentina: Si su fideicomiso tiene por objeto realizar un emprendimiento en Uruguay (Punta del Este, Colonia, San Ignacio, etc.) tómese tiempo para revisar las disposiciones que sobre fideicomiso rigen en este país (ley 17.703 y decreto 516/003) y tenga muy en cuenta cual es el sistema para exportar servicios profesionales de arquitectura desde la República Argentina.

16- Simulaciones: Evite transformarse en un simulante. El engaño, nace de la contradicción entre el “estatuto aparente”, negocio que las partes exhiben y el “estatuto oculto”, contrato verdadero que las partes reservan (Mosset Iturraspe). El Código Civil y Comercial señala que la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten (art. 333), con una consecuencia indeseable tanto en las simulaciones ilícitas como en las licitas. Como lo dispone el art. 334 “la simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible. Si el acto simulado encubre otro real, este es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero. Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas simuladas”

17- Corredores inmobiliarios: Olvide su falta de responsabilidad en materia de vicios ocultos. El corredor inmobiliario tiene la obligación.– no tan solo de comprobar la capacidad legal de las personas para celebrar el contrato que se intermedia.– de verificar la existencia de los instrumentos que acreditan el titulo invocado por el comitente.– de recabar – en el caso de inmuebles – la certificación del Registro de la Propiedad correspondiente sobre las condiciones del dominio, gravámenes y embargos que afecten al transmitente.- sino que además, y como liminar exigencia adicional a disponer – la de proponer y de presentar el negocio que se presente con exactitud, precisión y claridad de modo tal de no sorprender o turbar al eventual requirente en orden a las condiciones materiales o corpóreas que integran y componen el objeto transaccional (Cámara Nacional Civil, Sala D, 7/9/2015 en “Burroni, Hermes y otro c/ Fondo inmobiliario S.A. y otros s/ daños y perjuicios).

18- Developer: Aunque aparezca como mero actor de reparto en la trama del fideicomiso, puede ser responsable penal, civil y/o comercialmente de sus inconductas. Penalmente, como instigador o cómplice de la conducta dolosa del fiduciario (art. 174, inc. 4 del Código Penal) o en forma autónoma por vía del art. 172 (estafa genérica) (Lisowprasky – Del Sel). Las cláusulas de un contrato de fideicomiso que tienen por finalidad exonerar de responsabilidad al Banco Fiduciario frente a terceros, no resultan oponibles al adquirente del bien fideicometido. Desde la publicación y consecuente oferta de los inmuebles realizada en medios periodísticos de gran difusión como ser el Diario La Nación y Clarín, la entidad financiera aparece aportando su “marca” para la financiación del proyecto (Cámara Nacional Civil, Sala H, “Baredes, Guido M. c/ Torres de Libertador 8000 S.A. y otro s/ incumplimiento contractual)

19- Fideicomisos en curso de ejecución: Si bien es cierto que las leyes no tienen efecto retroactivo (art. 7, 2° párrafo) y que no son aplicables a los contratos en curso de ejecución (art. 7, último párrafo) existe la excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. Según el art. 1092 “la relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final o en beneficio propio o de su grupo familiar o social”… Lo invitamos a sacar sus propias conclusiones.20- Contrato por adhesión: Al diseñar, redactar y construir un contrato de fideicomiso, tenga en cuenta, las particularidades de los contratos de adhesión. Recuerde en especial que “se tienen por no convenidas aquellas cláusulas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato (art. 985, 3° párrafo), que las clausulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente y que por fin, se deben tener por no escritas las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; o las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles (art. 988)CONCLUSIONES:

He tratado de ser fiel a lo que enseñó Jorge Luis Borges cuando señaló que lo único reprochable de copiar, era copiarse a sí mismo.

Cada uno de estos 20 consejos – hoy renovados – pudo crearse recorriendo un largo camino de errores, angustias, lágrimas y experiencias que nos ha tocado enfrentar a lo largo de tanta cátedra, tantas conferencias y tantos asesoramientos en vivo. Su finalidad, no es desanimarlo, sino por el contrario, animarlo a que use el fideicomiso… pero mejor…mucho mejor…

Dr. Daniel Enrique Butlow
(*) Abogado y Profesor Titular de Arquitectura Legal.
consultas@arquilegal.com

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